Case nº F4186-19 of Mark- och miljööverdomstolen, March 11, 2022

• President: 6
• Resolution Date: March 11, 2022
• Issuing Organization: Mark- och miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Vänersborgs tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2019-03-22 i mål nr

F 4275-17, se bilaga A

PARTER

Klagande

J.W.

Ombud: Advokat J.S.

Motpart

1. Danskär AB

2. H.F. i Smögen AB

3. J.H.

   Ombud för 2 och 3: Jur.kand. A.S.

4. M.J.

5. Sotenäs kommun

   Ombud: Advokat P.N. och jur.kand. Å.R.

   SAKEN

   Fastighetsbestämning berörande A och C i Sotenäs kommun

   _________________

   MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Mark- och miljööverdomstolen upphäver mark- och miljödomstolens dom och lantmäterimyndighetens beslut samt

   återförvisar målet till

   lantmäterimyndigheten för fortsatt handläggning.

2. Med upphävande av punkten 2 i mark- och miljödomstolens dom befriar Mark-och miljööverdomstolen J.W. från

   skyldigheten att ersätta Sotenäs kommun för rättegångskostnader i mark- och miljödomstolen och förpliktigar

   Sotenäs kommun att ersätta J.W. för rättegångskostnader där med 322 754 kr, varav 47 500 kr avseende

   ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för mark- och miljödomstolens dom tills betalning

   sker.

3. Sotenäs kommun ska ersätta J.W. för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen med 129 538 kr,

   varav 23 750 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom tills

   betalning sker.

   __________________

   BAKGRUND

   J.W. äger fastigheten B. Han har köpt ett vattenområde av M.J., ägare till A.

   Fastigheterna ligger i Sotenäs kommun. J.W. och M.J. har därefter hos

   lantmäterimyndigheten ansökt om fastighetsreglering och fastighetsbestämning, eftersom det råder oklarhet om

   vilket vattenområde som tillhör A.

   Fastighetsbestämningen har avgjorts av lantmäterimyndigheten genom delbeslut den 3 oktober 2017. J.W., som

   ansåg att lantmäterimyndigheten inte kom till ett riktigt beslut angående vattenområdets omfattning, har

   överklagat beslutet till mark- och miljödomstolen, som avslog överklagandet. J.W. har därefter överklagat

   mark- och miljö-domstolens dom till Mark- och miljööverdomstolen.

   YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   J.W. har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av mark- och miljödomstolens dom och

   lantmäteriets beslut om fastighetsbestämning, ska besluta om fastighetsbestämning avseende fastigheten A i

   enlighet med hans ansökan. Om domstolen skulle finna att den inte kan fatta beslut enligt yrkandet har han i

   andra hand yrkat att målet ska återförvisas till lantmäteriet för förnyad handläggning. J.W. har även yrkat

   att han ska få ersättning för sina rättegångskostnader i mark- och miljödomstolen samt att han ska befrias

   från skyldigheten att ersätta Sotenäs kommun för rättegångskostnader där. J.W. har vidare yrkat ersättning

   för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.

   Sotenäs kommun har motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras. Kommunen har yrkat ersättning för

   rättegångskostnader i Mark- och miljööver-domstolen.

   H.F. i Smögen AB har motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras.

   M.J. har medgett J.W.s ändringsyrkande.

   Danskär AB har inte angett någon inställning till J.W.s ändringsyrkanden.

   J.H. beretts tillfälle att yttra sig i målet men inte hörts av.

   UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   J.W. har hänvisat till vad han anfört i underinstanserna med i huvudsak följande tillägg.

   När en professionell aktör upprättar ett avtal, vilket är fallet i målet, måste utgångs-punkten vara att

   partsavsikten söks i avtalets ordalydelse. Den enligt lag tillkommande rätt som avtalet hänvisar till kan

   inte avse annat än den rättsregel som fanns i 12 kap. 4 § jordabalken i 1734 års lag (äldre jordabalken).

   Sjöbodar och liknande magasin kan byggas på pålar och plintar i vattnet. Det är därför inte en förutsättning

   för uppförande av sjöbodar m.m. att det finns ett skär eller mot¬svarande att förankra byggnaden i. Det är

   ointressant för bedömningen av det tvistiga vattenområdet om skäret inom Sotenäs B var bebyggt eller inte vid

   avsöndringstillfället. Vid högvatten står dessutom det nämnda skäret under vatten och är enligt 11 kap. 2 §

   miljöbalken en del av vattenområdet. Landhöjningen sedan början av 1900-talet uppgår till cirka 0,5 meter

   vilket gör att skären vid början av 1900-talet var åtminstone 0,5 meter lägre än idag.

   Det följer varken av lagtext eller praxis att ett skärs ekonomiska värde ska beaktas vid bedömningen av om

   det kan dra vatten till sig eller inte. Lantmäteristyrelsen har i äldre yttrande till Högsta domstolen

   avseende 12 kap. 4 § äldre jordabalken uttryckt att för att en holme ska anses ha vattenrätt ska den vara av

   betydande storlek. Inomskärs bör en holme ha en areal av minst en hektar och utomskärs minst tre hektar för

   att ta åt sig ett eget vattenområde. Ledning kan även hämtas i lagen (1950:595) om gräns mot allmänt

   vattenområde enligt vilken en ö måste vara minst 100 meter lång för att kunna påverka gränsdragningen.

   Kommunen har hänvisat till vad som anförts i underinstanserna med i huvudsak följande tillägg.

   Den miljörättsliga definitionen av ett vattenområde saknar relevans i målet. I

   fastighetsrättsligt hänseende görs ingen skillnad mellan jord som utgörs av torr mark och jord som är täckt

   av vatten. Vidare är den av klaganden anförda uppgiften om 0,5 meter landhöjning felaktig. Enligt uppgift

   från SMHI rör det sig snarare om en land-höjning (beaktat havsnivåökningen) med 0,18 millimeter per år i

   Smögen, vilket sedan 1908 uppgår till ca 0,2 meter.

   Det har varken i lagtexten eller i jordabalkens förarbeten angivits någon storlek på de holmar och skär som

   avses. Om ett strikt krav på 100 meter hade avsetts får det anses rimligt att det uttryckligen hade angivits

   i lagtexten, på samma sätt som det uttryck-ligen gjorts i 2 § lagen om gräns mot allmänt vattenområde.

   Den aktuella landformationen utgjorde vid avsöndringen år 1908 en magasinstomt omfattande en areal på ca 60

   kvadratmeter, vilken har varit bebyggd sedan i vart fall år 1904. Det är inte korrekt att sjöbodar normalt

   placerades ute i havet. Byggnation skedde i stor utsträckning på fast mark, vilket betyder att skäret hade

   ett stort ekonomiskt värde. Ett magasin är dessutom vanligen större än en sjöbod och har en avgörande

   betydelse för verksamheten som bedrivs i den. Vid avsöndringen pågick redan affärsverksamhet och det rör sig

   i detta fall alltså inte om sådana kala och outnyttjade holmar och skär som ligger ensamma i öppet

   vattenområde. Skäret utgör del av ett aktivt hamnområde, där varje bit land som kan användas är av betydande

   värde. Det aktuella skäret har ansetts vara av sådan betydelse i sig att det till och med har avsöndrats för

   att bilda en egen fastighet. Med hänsyn till dess beskaffenhet, värde, användning och lokalisering kan skäret

   inte omfattas av begreppet ”mindre holmar och skär” som det får anses avses i 1 kap. 5 § jordabalken.

   H.F. i Smögen AB har anfört detsamma som i underinstanserna med i huvudsak följande tillägg. Sedan gammalt

   råder fritt fiske i Bohusläns skärgård inom ramen för fiskerilagstiftningen och gränsdragningen mellan olika

   fasligheter har därför inte för-anletts av tvister om sådant. Däremot är fiskesamhällen sedan gammalt

   tättbebyggda med små tomter eftersom väder och vind påverkade byggförhållanden och samhälls-strukturen. Detta

   har ibland lett till svårigheter att senare avgöra var landgränsen exakt går mellan olika grannar.

   Ordalydelsen ”till där utanför befintligt vatten” i överlåtelse-avtalet från 1908 begränsar språkligt

   fastighetens rätt till vatten till det vatten som ligger närmast strandremsan och fordras för angöring vid

   garnräckesplatsens strand. Eftersom B var bebyggd redan före avsöndringen var dess område inte impediment.

   Det innebär att fastigheten inte ska ingå i vattenområdet och därmed hindrar att vattnet från D skulle kunna

   sprida sig på det sätt som J.W. påstår.

   MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

   Frågan i målet är vilket vattenområde som ska anses tillhöra fastigheten A.

   Ursprunget till fastigheterna A och B

   Av utredningen framgår att det vattenområde som tillhör fastigheten A härstammar från fastigheten D

   avsöndrades år 1908 och ingår idag i A. I den fortsatta bedömningen kommer Mark- och miljööverdomstolen

   därför att utgå från att det till A inte ingår något vattenområde utöver detta.

   Vid avsöndringen av D upprättades ett köpebrev mellan säljaren Hvitfeldska stipendieinrättningen och köparen

   Smögens Municipalsamhälle. Det är daterat den 14 april 1908 och av detta framgår att ”med äganderätt till

   lägenheten följer strandägare enligt lag tillkommande rätt till där utanför befintligt vatten”. Detta är ett

   tillägg skrivet för hand och samtidigt har den förtryckta texten att rätt till vatten inte följer med

   strukits över. I köpeavtalet hänvisas till en karta från 1907 upprättad av kommissionslantmätaren Söderström,

   men det finns ingen karta upprättad för aktuell avsöndring. D var belägen på en från Kleven fristående ö,

   Holmen. Av köpeavtalet framgår också att dåvarande nyttjanderättshavarna tillförsäkrades rätt att under sin

   livstid nyttja området för torkning av garn utan avgift.

   Mittemot A, idag med en vattenkanal emellan, ligger B. Denna fastighet har sitt ursprung i en avsöndring som

   skedde den 1 februari 1908, alltså kort tid innan avsöndringen av D. Av samma karta som det hänvisades till

   när D avsöndrades framgår att det skär som kom att tillhöra den avsöndrade fastigheten B låg fritt i

   vattenområdet mellan Holmen och Kleven. Avsöndringen fick beteckningen E och av det köpeavtal som upprättades

   mellan säljaren, Hvitfeldska stipendieinrättningen, och köparen, fiskaren A.H, framgår att det i köpet inte

   ingick något vattenområde.

   Omfattningen av ingående vattenområde

   Det är klart i målet att endast A förvärvade vattenområde vid överlåtelserna 1908. Det är också klart att det

   vattenområde som ingick inte har blivit lagligen bestämt.

   Eftersom A bildades genom avsöndring före jordabalkens ikraftträdande gäller att fastighetsgränsen har den

   sträckning som med ledning av fångeshandling, innehav och andra omständigheter kan antagas ha varit åsyftad,

   se 17 §...