Case nº M10703-21 of Mark- och miljööverdomstolen, January 20, 2023

• President: 6
• Resolution Date: January 20, 2023
• Issuing Organization: Mark- och miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGADE AVGÖRANDEN

Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2021-08-24 i mål nr M 3035-20, se bilaga A

Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2021-08-24 i mål nr M 4693-20, se bilaga B

PARTER

Klagande i mål nr M 10703-21 och M 10705-21

T.J.

Ombud: Advokat S.A.

Motpart i mål nr M 10703-21

Statens jordbruksverk

Motpart i mål nr M 10705-21

NaturvårdverketSAKEN

Ansökan angående tillämpligheten av alternativt dispens från förbudet i 23 respektive 25 §

artskyddsförordningen (2007:845) mot att förvara eller transportera levande fåglar respektive mot att förvara

för försäljning eller bjuda ut till försäljning, sälja, köpa eller byta levande eller döda fåglar av arter

som lever vilt inom Europeiska unionens euro-peiska territorium

______________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Mark- och miljööverdomstolen finner inte skäl att hämta in förhandsavgörande från EU-domstolen.

2. Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom i mål nr M 3035-20 och undanröjer

   Statens jordbruksverks beslut den 18 maj 2020 (dnr 4.10.18-01143/2019) samt förklarar att förbudet i 23 §

   första stycket 1 artskyddsförordningen (2007:845) inte ska tillämpas beträffande T.J.s nuvarande innehav av

   fågelarterna rödhöna (Alectoris rufa) och klipphöna

   (Alectoris barbara) och återförvisar ärendet till Statens jordbruksverk för fortsatt behandling vad gäller

   övriga fågelarter enligt ansökan.

3. Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom i mål nr M 4693-20 och undanröjer

   punkten 3 i Naturvårdsverkets beslut den 28 augusti 2020 (ärendenr NV-03255-20) samt återförvisar ärendet

   till Naturvårdsverket för fortsatt behandling vad gäller de fågelarter enligt ansökan som omfattas av punkten

   3 i beslutet. Punkterna 1 och 2 i Naturvårdsverkets beslut beträffande fågelarterna rödhöna (Alectoris rufa)

   och klipphöna (Alectoris barbara) står fast.

   ________________

   BAKGRUND

   T.J. innehar ett antal fåglar av olika arter som hobby. Han har förklarat att fåglarna är fångenskapsuppfödda

   avkommor till fåglar som han lagligen åtkommit och fört in till Sverige fram till 1990-talet.

   T.J. har ansökt om dispens dels hos Statens jordbruksverk (Jordbruks-verket) från förbudet i 23 § första

   stycket 1 artskyddsförordningen (2007:845), AF, att förvara och transportera fåglar, dels hos

   Naturvårdsverket från förbudet i 25 § första stycket 1 AF att förvara för försäljning, bjuda ut till

   försäljning, sälja, köpa eller byta fåglar.

   Jordbruksverket har avslagit ansökan med motiveringen att T.J. inte håller de sökta fåglarna för naturvårds-,

   forsknings- eller utbildningsändamål, och att

   förutsättningar för dispens enligt 32 § AF därmed inte är uppfyllda.

   Naturvårdsverket har funnit att förbudet i 25 § AF inte är tillämpligt på T.J.s innehav av rödhöna och

   klipphöna, varför någon dispens från den bestäm-melsen inte behövs för dessa arter. Detta gäller dock inte

   nya individer av rödhöna och klipphöna som eventuellt förvärvas efter att beslutet vunnit laga kraft.

   Naturvårdsverket har avslagit ansökan avseende övriga arter.

   Mark- och miljödomstolen har avslagit T.J.s överklaganden av

   Jordbruksverkets och Naturvårdsverkets beslut.

   De arter som dispensansökningarna nu omfattar framgår av bilaga C.

   Fågelarterna skyddas i vilt tillstånd genom fågeldirektivet1 och några arter är

   skyddade i vilt tillstånd genom reglering av viss handel enligt CITES-förordningen2. T.J. har tillstånd

   enligt 26 § AF att yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte bedriva handel med levande fåglar och ägg med

   embryon av arter som lever vilt inom EU:s europeiska territorium samt levande djur och växter av arter som

   tagits upp i bilaga A eller B till CITES-förordningen (se Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom den

   19 december 2019 i mål nr M 5998-18).

   Av utredningen framgår att vissa av fågelarterna är inhemska arter eller förekommer i viss omfattning i vilt

   tillstånd i Sverige, medan andra är migrerande eller inte förekommer alls i Sverige.

   YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   T.J. har i första hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska för-klara att förbuden enligt 23 och 25 §

   AF inte är tillämpliga på hans innehav och att dispens enligt 32 § AF inte behövs. I andra hand har han yrkat

   att Mark- och miljööverdomstolen ska bifalla hans ansökningar om dispens från förbuden i 23 och 25 § AF vad

   gäller såväl befintligt bestånd som avkommor av de fångenskapsuppfödda fåglar som han innehar, och som

   tillhör de arter som anges i bilaga C.

   För det fall Mark- och miljööverdomstolen skulle överväga att avslå överklagandet, har T.J. yrkat att

   förhandsavgörande ska inhämtas från EU-domstolen avseende en tolkning av artiklarna 34–36 i fördraget om

   Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

   Jordbruksverket har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom.

   Naturvårdsverket har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom. Om Mark- och miljööverdomstolen

   skulle anse att det finns skäl att åsidosätta tillämpningen av förbudet i 25 § AF i något avseende (utöver

   för innehavet av rödhöna och klipphöna), har Naturvårdsverket anfört att en bedömning av om förbudet ska

   gälla måste göras art för art i förhållande till de arter som omfattas av ansökan, samt att en förutsättning

   för ett åsidosättande av förbudet är att exemplarens lagliga bakgrund först kontrolleras.

   UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   T.J. har anfört bland annat följande.

   Som grund för förstahandsyrkandet anser han att förbuden i 23 och 25 § AF strider mot unionsrätten och därmed

   inte får tillämpas på fångenskapsuppfödda exemplar av europeiska fåglar och att dispens, vid denna slutsats,

   egentligen inte behövs. Som grund för andrahandsyrkandet anser han att möjligheten till dispens enligt 32 §

   AF i vart fall måste tillämpas i överensstämmelse med unionsrätten. Eftersom nationella begränsningar av den

   fria rörligheten för varor, enligt artiklarna 34–36 FEUF, endast får förekomma om de är motiverade av vissa

   skäl och är proportionerliga, måste skäl för dispens föreligga när förbud utgör begränsningar som är

   oproportionerliga för sina angivna ändamål. Eftersom förbuden i 23 och 25 § AF inte är proportionerliga när

   det gäller fångenskapsuppfödda fåglar, ska han beviljas dispens för samtliga åtgärder som omfattas av

   ansökningarna. Detta följer av EU-domstolens fasta praxis hänförlig till bestämmelserna om fri förlighet för

   varor. För det fall Mark- och miljööverdomstolen inte har uppfattat ifrågavarande praxis på detta sätt

   behöver förhandsavgörande inhämtas från EU-domstolen.

   När det gäller Naturvårdsverkets inställning att bedömningen måste ske art för art har han framhållit

   följande. Han har under handläggningen hos Naturvårdsverket påtalat och intygat att fågelexemplaren är

   fångenskapsuppfödda och har gett in efterfrågat underlag avseende förvärv och import av flera fågelarter.

   Ytterligare historiska import-dokument finns, men har inte tidigare efterfrågats. Eftersom han under flera

   års tid har haft fåglarna som en privat samling (det vill säga inte i kommersiellt syfte) finns emellertid

   inte detaljerad löpande dokumentation om fågelbeståndets utveckling. Naturvårdsverket har varken efterfrågat

   ytterligare underlag eller prövat fåglarnas ursprung när det gäller flertalet av de nu aktuella arterna. Han

   ifrågasätter mot den bakgrunden att Naturvårdsverket gör en invändning om fåglarnas ursprung först i sista

   instans. Om fåglarnas ursprung behöver prövas, bör detta lämpligen göras av Naturvårdsverket som första

   instans.

   Jordbruksverket har anfört bland annat följande.

   Förbudet i 23 § AF finns för att skydda den biologiska mångfalden och skydda levande fågelarter. Bestämmelsen

   är central för att motverka illegal handel med levande vilda fåglar och deras ägg. Därför träffar förbudet i

   23 § AF även fåglar som är uppfödda i fångenskap om de tillhör arter som lever vilt inom EU. Undantaget

   avseende förvaring av fåglar som tagits från naturen på ett lagligt sätt före den 1 januari 1999 omfattar

   bara den enskilda individen, inte dess avkomma. Artikel 6.2 i fågeldirektivet gäller den verksamhet som

   regleras bland annat genom 25 § AF, men inte 23 § AF. Inte heller CITES-förordningen och dess närmare

   föreskrifter i kommissionens tillämpningsförordning3 är direkt kopplade till 23 § AF.

   Naturvårdsverket har anfört bland annat följande.

   Som framgår av Naturvårdsverkets beslut kan det nationella förbudet inte tillämpas för rödhöna och klipphöna

   då dessa arter är upptagna i bilaga III A till fågeldirektivet; enligt artikel 6.2 i fågeldirektivet får

   medlemsstaterna inte förbjuda försäljning, transport för försäljning, förvaring för försäljning och

   salubjudande av de fågelarter som räknas upp i bilaga III A. I övrigt ger fågeldirektivet utrymme för

   nationella bestämmelser med högre skyddsnivå och det svenska förbudet i 25 § AF går som utgångspunkt inte

   längre än vad som är nödvändigt för att uppnå de lagligt grundade och eftersträvade målen med

   skyddsbestämmelsen.

   Systemet med att en fågelart som tidigare inte haft ett skyddsintresse kan få ett sådant genom en uppdatering

   av EU Bird List har möjliggjorts redan genom fågeldirektivet. I den svenska lagstiftningen avspeglas detta

   bland annat i 25 § AF.

   Eftersom Sverige länge har haft förbud mot förvaring av vilda fågelarter saknas regler för märkning av

   fångenskapsuppfödda fåglar i form av ringmärkning eller andra möjligheter till kontroll i spårbarhetssyfte.

   För det fall domstolen skulle anse att gällande regler inte omfattar fångenskapsuppfödda fåglar, innebär

   detta att tillsyn inte kommer att kunna utföras. Det medför att vilda fåglar i större utsträckning kan komma

   att fångas in och förvaras under förevändning att de är fångenskapsuppfödda. Om uppfödning och handel av

   europeiska fågelarter ska tillåtas i större utsträckning måste troligen regler om krav på märkning och

   ursprungsdokumentation införas snarast för att säkra möjligheten till tillsyn. Det möter svårigheter att

   genomföra ett lagstiftningsprojekt så snabbt...