Case nº M5186-17 of Mark- och miljööverdomstolen, June 12, 2018

• President: 6
• Resolution Date: June 12, 2018
• Issuing Organization: Mark- och miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Vänersborgs tingsrätts, mark- och miljödomstolen, deldom 2017-05-12 i mål nr M 900-13, se bilaga A

PARTER

Klagande

1. Naturskyddsföreningen i Härryda

2. Mölndals Naturskyddsförening

   Motparter

1. Mölndals kvarnby

2. Mölndals Stad

   431 82 Mölndal

   Ombud för 1 och 2: Advokat LV

   SAKEN

   Ansökan om tillstånd till anpassad tappning för att förebygga skador av höga vattenföringar i Mölndalsån i

   Mölndals stad m.m.

   ________________

   MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

   Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom endast på så sätt att som ytterligare

   villkor (nr 19) för tillståndet att utföra grävning i Ståloppet och vid inloppet för Stensjön ska Mölndals

   kommun och Mölndals Kvarnby innan arbetena påbörjas i samråd med tillsynsmyndigheten flytta de musslor som

   kan hittas i arbetsområdena.

   YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Mölndals naturskyddsförening och Naturskyddsföreningen i Härryda (föreningarna) har i första hand yrkat att

   mark- och miljödomstolens dom ska upphävas på grund av rättegångsfel om inte de fel som förekommit kan läkas

   i Mark- och miljööverdomstolen. I andra hand har föreningarna yrkat att mark- och miljödomstolens dom ska

   ändras på så sätt att ansökan avslås i de delar den avser tillstånd för att utföra grävningar, muddringar och

   sprängningar i Ståloppet vid Rådasjöns utlopp och vid Ståloppets inflöde vid och i Stensjön och i de delar

   som avser regleringen av Stensjön enligt den vattenhushållningsstrategin som redovisas i ansökan.

   Föreningarna har vidare yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska besluta att en ny, ekologiskt anpassad,

   regleringsstrategi för Stensjön ska tas fram. De har även yrkat att Havs- och vattenmyndigheten ska närvara

   vid huvudförhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen.

   Mölndals kvarnby och Mölndals stad (sökandena) har motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras.

   UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Föreningarna har anfört i huvudsak följande.

   Mark- och miljödomstolen har begått rättegångsfel dels genom att inte dokumentera den syn som hölls den 28

   oktober 2016, dels genom att inte ge föreningarna tillfälle att yttra sig över de handlingar som getts in

   till mark- och miljödomstolen efter huvudförhandlingen.

   Domen innebär att miljökvalitetsnormen god ekologisk status inte kommer att nås till 2021 i de aktuella

   vattenförekomsterna. Domen har inte behandlat frågan om strandskydd. Vid Rådasjön finns ett Natura

   2000-område med strandskogar. Det finns brister i miljökonsekvensbeskrivningen och i underlaget: alternativa

   lösningar har inte utretts. Någon dispensprövning enligt artskyddsförordningen har inte skett avseende

   samtliga arter som förekommer i området och som omfattas av artskyddsförordningen (2007:845), utan endast för

   en av arterna. De åtgärder som tillåts i domen kan ge irreversibla skador på miljön. Den biologiska

   undersökningen i Stensjön har utförts sent i processen. Projektet kommer att påverka strömningsförhållandena

   vid Ståloppet- Stensjön. Det kommer att påverka bottenfauna och musslor i området negativt. Av den

   stormusselinventering som sökanden gjort framgår att allmän dammussla och spetsig målarmussla hittats i

   Stensjön. Under 2016 påträffades arten större dammussla i Stensjön.

   Sökandena har anfört i huvudsak följande.

   Bakgrunden till tillståndsansökan är att Mölndals kvarnby och Mölndals stad vill förhindra de återkommande

   svåra samhällsfarliga översvämningar som genom åren drabbat Mölndal och Göteborg genom att säkerställa en

   planerad förhandstappning från Rådasjön och Stensjön. De planerade åtgärderna i Ståloppet är nödvändiga för

   att kunna genomföra regleringen. Eftersom mark- och miljödomstolen meddelat deldom med prövotidsförordnande

   med uppföljning säkerställs att eventuella negativa effekter uppmärksammas och kan hanteras. Konsekvensen av

   muddring och grävning i sandbanken vid Ståloppet bedöms inte påverka bottenfaunans status. Återkolonisation

   bedöms gå på ett eller ett par års sikt. Om tillgången på död ved säkerställs uppkommer ingen otillåten

   försämring.

   REMISSYTTRANDE

   Havs- och vattenmyndigheten har anfört bl.a. följande.

   Myndigheten bedömer att stormusslornas bestånd i Stensjön sannolikt kommer att decimeras eftersom muddring

   planeras i ett område med gynnsamma förutsättningar avseende syresättning och bottensubstrat för stormusslor.

   Det finns en osäkerhet hur stor decimeringen blir, dels på grund av osäkerheten i bedömd individtäthet, dels

   på grund av att förändringar i flöden och därmed vattnets syresättning inte framgår av underlaget. För det

   fall tillstånd ges anser myndigheten att musslor ska lyftas bort och placeras på andra platser i sjön enligt

   förslag från sökanden.

   Myndigheten har inga synpunkter på sökandens bedömning att kvalitetsfaktorn "bottenfauna i sjöar" inte

   förändras på grund av den planerade muddringen i sandbanken. Sökanden har angett att muddringen endast

   omfattar en liten andel av hela Stensjöns grundområden och att muddringen medför lokal negativ påverkan under

   anläggningsskedet, men att effekten är reversibel och att bottenfaunan successivt kommer att återkolonisera

   området. Myndigheten vill påtala att även underhållsrensning kommer att påverka musselbeståndet och

   bottenfaunan.

   Havs- och vattenmyndigheten tolkar den s.k. Weserdomen på så sätt att bedömningen av vad som ska anses vara

   en "försämring av status" ska göras på kvalitetsfaktornivå, oavsett vilken kvalitetsfaktor det är fråga om.

   Det saknas stöd i Weserdomen för tolkningen att försämring av status bara skulle träffa de biologiska

   kvalitetsfaktorerna. Sker en försämring av någon av de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna med en klass är

   den försämringen således otillåten. God status för hydromorfologin är en förutsättning för att god status ska

   kunna nås och upprätthållas för biologin. Även om det inte skulle vara fråga om en otillåten försämring får

   tillstånd inte heller ges till en verksamhet eller åtgärd som äventyrar uppnåendet av en miljökvalitetsnorm.

   Det torde därmed inte vara tillåtet att vidta en åtgärd som upprätthåller en fortsatt måttlig status av någon

   kvalitetsfaktor.

   MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

   Frågor om rättegångsfel m.m.

   Som föreningarna framhållit har mark- och miljödomstolen underlåtit att kommunicera den skriftväxling och

   utredning som tillförts målet efter huvudförhandlingen i mark- och miljödomstolen. Eftersom föreningarna

   särskilt hade begärt att få ta del av tillkommande utredning får mark- och miljödomstolens underlåtenhet i

   det avseendet anses innefatta ett rättegångsfel. Föreningarna har dock fått del av handlingarna inför

   prövningen i Mark- och miljööverdomstolen och felet har därmed kunnat läkas här.

   Av protokollet från huvudförhandlingen i mark- och miljödomstolen framgår det att syn hölls kl. 10.00-12.30

   den 28 oktober 2016. Genom en hänvisning till en handling i akten framgår det även vilka platser som besökts

   vid synen. Det anges också att mark- och miljödomstolen inte tog några bilder vid synen eftersom domstolen

   bedömde att det i befintligt underlag redan fanns tillräcklig fotodokumentation. Vad som förekommit i samband

   med synen och protokollföringen över denna innefattar inte något rättegångsfel. Föreningarnas yrkande om att

   domen ska upphävas och målet återförvisas till mark- och miljödomstolen ska alltså inte bifallas.

   Havs- och vattenmyndigheten har avgett ett remissyttrande i Mark- och miljööverdomstolen. Myndigheten har

   dock uttryckligen avstått från att närvara vid huvudförhandlingen här. Föreningarna har informerats om detta.

   Under sådana förhållanden föranleder föreningarnas yrkande om att Havs- och vattenmyndigheten ska närvara vid

   huvudförhandlingen inte någon ytterligare åtgärd från Mark- och miljööverdomstolens sida.

   Allmänna utgångspunkter för prövningen i Mark- och miljööverdomstolen

   Prövningsramen

   Frågan i målet är om det finns förutsättningar att ge tillstånd för vissa åtgärder - grävning i Ståloppet och

   i inloppet för Stensjön - samt att bedriva reglering av Stensjön i enlighet med ansökan. Det är endast i

   dessa avseenden mark- och miljödomstolens dom har överklagats och det är därför bara dessa frågor som är uppe

   till bedömning i målet. Övriga frågor som har berörts av föreningarna - t.ex. om det finns förutsättningar

   för strandskydds- och artskyddsdispens i olika avseenden - kan få betydelse endast i den mån de kan inverka

   på bedömningen av om det finns förut- sättningar för tillstånd i de delar där mark- och miljödomstolens dom

   har överklagats.

   Allmänna förutsättningar för tillstånd till vattenverksamhet

   För att kunna ge tillstånd till en vattenverksamhet krävs det att de allmänna hänsynsreglerna enligt 2 kap.

   miljöbalken är uppfyllda och att verksamhetens fördelar från allmän och enskild synpunkt överväger

   kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av den, se 11 kap. 6 § miljöbalken.

   Av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken följer att verksamhetsutövaren ska visa bl.a. att

   människor och miljön skyddas mot skador och olägenheter och att den plats som har valts är lämplig med hänsyn

   till ändamålet med minsta intrång och olägenhet för människors hälsa och miljön. Sedan ska en

   rimlighetsavvägning göras enligt 7 §, där nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått ska vägas mot

   kostnaderna för dessa. Kraven gäller så långt åtgärderna inte kan anses orimliga att uppfylla. Strängare krav

   kan dock ställas om det behövs för att följa en miljökvalitets- norm enligt 5 kap. 2 § första stycket 1

   miljöbalken. Detta avser miljökvalitetsnormer som är s.k. gränsvärdesnormer. För övriga miljökvalitetsnormer

   gäller som utgångspunkt huvudregeln om en rimlighetsbedömning i 7 § första stycket.

   De miljökvalitetsnormer som följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/60/EG av den 23 oktober

   2000 om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område (vattendirektivet) anses

   inte utgöra gränsvärdesnormer, utan som sådana normer som avses i 5 kap. 2 § första stycket 4 miljöbalken,

   dvs...