Case nº M11317-14 of Mark- och miljööverdomstolen, January 25, 2016

• President: 6
• Resolution Date: January 25, 2016
• Issuing Organization: Mark- och miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2014-11-20 i mål nr M 2175-14, se bilaga A

KLAGANDE1. Naturvårdsverket 106 48 Stockholm

Gotlands Botaniska Förening

MOTPARTER1. Nordkalk AB, 556073-4054Box 901731 29 Köping

Ombud: Advokaten M.L

Länsstyrelsen i Gotlands län 621 85 Visby

SAKENTillstånd till befintlig och utökad täktverksamhet på fastigheten Lärbro Stora Vikers 1:94 i Gotlands kommun (Klinthagentäkten) samt till bortledande av yt- och grundvatten m.m.

_________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom endast på följande sätt.

1. Dispensen från artskyddsförordningen upphävs i sin helhet.

2. Följande nya villkor föreskrivs.

   Skyddsåtgärder för apollofjäril och svartfläckig blåvinge19. Skötsel- och restaureringsåtgärder ska vidtas på fastigheten Lärbro Takstens Utmark 1:1 i enlighet med vad Nordkalk AB har åtagit sig och i samråd med länsstyrelsen.

3. Mark- och miljööverdomstolen överlåter åt tillsynsmyndigheten att föreskriva de villkor som kan behövas beträffande enskilda skötsel- och restaureringsåtgärder enligt villkor 19.

   ___________________

   YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Naturvårdsverket har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med upphävande av mark- och miljödomstolens dom, ska avslå Nordkalk AB:s ansökan om dispens från artskyddsförordningen (2007:845) och som en följd av detta avslå bolagets ansökan om tillstånd till verksamhet inom de delar som avser nybrytsområdet samt avslå Nordkalk AB:s ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken för de två kvarvarande pallarna i det befintliga täktområdet och som en följd av detta avslå ansökan om tillstånd till fortsatt verksamhet inom detta område.

   Gotlands Botaniska Förening (GBF) har i första hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska undanröja mark- och miljödomstolens dom vad avser nybrytsområdet. I andra hand har GBF yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva tillståndet avseende områdena 4, 5, 6B, 9, 12, 13A, 13B, 14 och 15 enligt Nordkalk AB:s naturvärdesbeskrivning (mark- och miljödomstolens aktbilaga 69). GBF har vidare yrkat att den av mark- och miljödomstolen lämnade dispensen från artskyddsförordningen upphävs.

   Nordkalk AB (Nordkalk) har motsatt sig klagandenas yrkanden.

   Länsstyrelsen i Gotlands län (länsstyrelsen) har anslutit sig till Naturvårdsverkets yrkanden med reservation för att tillstånd kan beviljas för områdena 3, 6A, 6C, 7, 8, 10 och 16 enligt Nordkalks naturvärdesinventering.

   UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Naturvårdsverket har i huvudsak anfört följande.

   Tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken

   Det underlag som bolaget har presenterat ger inte stöd för bedömningen att verksamheten kan bedrivas utan risk för skadlig påverkan på den livsmiljö som avses att skyddas i Natura 2000-området Hoburgsmyr. Bolaget har inte kunnat visa att myrens ekologiska funktioner förblivit intakta trots pågående verksamhet eller kommer att förbli intakta om den sökta brytningen av de kvarvarande pallarna som ligger dikt an Natura 2000-området genomförs. Förekomsten av kärrnycklar har genomgått en omfattande minskning under den tid som brytningen i Klinthagen pågått. Det kan med fog antas att en skada har uppstått på Natura 2000-området Hoburgsmyr. Bolaget har inte följt de villkor som tidigare brytningstillstånd förenats med när det gäller uppföljning av grundvatten, ytvatten och nederbördsmätning - just de data som behövs för att man med någon vetenskaplig säkerhet ska kunna uttala sig om myrens naturtyper och arter påverkats av den verksamhet som bolaget bedrivit på platsen och om kommande verksamhet riskerar att fortsätta påverka Natura 2000-området.

   Dispens från artskyddsförordningen

   En fullständig prövning enligt artskyddsförordningens bestämmelser ska göras i samband med tillståndsprövningen. Det är alltså inte möjligt att åsidosätta dessa bestämmelser genom att göra en generell bedömning enligt 2 kap. miljöbalken. Även de sällsynta växt- och djurarter som inte är upptagna i artskyddsförordningen ska beaktas och skyddas så långt möjligt. Den sökta verksamheten innebär att förbudsreglerna i 4, 8 och 9 §§ artskyddsförordningen aktualiseras.

   I fråga om en verksamhet där syftet uppenbart är ett annat än att döda djurarter är det rimligt att det krävs en risk för en påverkan på den skyddade artens bevarandestatus i området för att utlösa förbudet mot att döda exemplar av arten. För att kravet på avsiktlighet ska vara uppfyllt ska verksamhetsutövaren känna till att verksamheten kan påverka en skyddad art och ändå godta risken, dvs. att verksamhetsutövaren ansöker om tillstånd trots vetskapen om att verksamheten riskerar att påverka skyddade arters bevarandestatus negativt. Nordkalk har ansökt om tillstånd till verksamheten trots vetskapen om att skyddade arter förekommer på platsen samt att deras livsmiljöer kommer att utplånas genom kalkbrytningen. Avsiktlighetsrekvisitet är således uppfyllt. Vad gäller 8 och 9 §§ artskyddsförordningen finns inget avsiktlighetsrekvisit vilket innebär att dessa bestämmelser är mer långtgående än 4 § samma förordning.

   Nordkalk har genomfört en fördjupad analys om påverkan på de fem arter som är rödlistade. Att arternas förekomster i nybrytområdet inte är mer än några procent av deras totala förekomst på Gotland ändrar inte det faktum att nybrytområdet är en del av arternas kärnområde och att alla ytterligare minskningar av värdefulla livsmiljöer där bidrar till att försämra arternas bevarandestatus.

   Nordkalks förslag till åtgärder för svartfläckig blåvinge och apollofjäril på fastigheten Lärbro Takstens Utmark 1:1 är inte ett sådant försiktighetsmått eller en sådan skyddsåtgärd som innebär att artskyddsförordningens förbudsregler inte aktualiseras. Sådana åtgärder måste gälla själva platsen för verksamhetens påverkan. Att restaurera det föreslagna området är inte en skyddsåtgärd som säkrar tillgången på livsmiljö för de aktuella fjärilarna eftersom faunan och floran i nybrytområdet kommer att försvinna helt. Området där föreslagna åtgärder ska genomföras ligger inte i anslutning till det område som ska brytas ut. Verksamheten innebär att de befintliga fjärilsförekomsterna helt slås ut. För att det ska vara fråga om skyddsåtgärder måste de förstärka livsmiljöerna för de skyddade arterna så att de även efter ingrepp kan fortsätta att använda livsmiljöns ekologiska funktioner utan att ett glapp uppkommer.

   Utgångspunkten är att livsmiljöns yta och kvalitet efter åtgärden ska vara minst densamma som den var före. Att helt ta bort en livsmiljö och förstärka den på en annan plats ger inte den nödvändiga effekten för den delen av populationen som påverkas.

   Åtgärder som genomförs för att gynna arterna på annan plats har karaktären av kompensationsåtgärder. Dessutom ska det aktuella området ändå skötas då det ingår i ett Natura 2000-område. Även om åtgärderna skulle ses som skyddsåtgärder aktualiseras förbuden i 4 § 1 och 2 artskyddsförordningen eftersom en förstärkning av livsmiljön inte hindrar att avsiktligt dödande och/eller störande av arterna sker.

   De båda fjärilsarterna har en mycket bekymmersam hotsituation i Sverige och har inte gynnsam bevarandestatus varken nationellt eller inom den boreala biogeografiska regionen. Det faktum som gör att arterna inte har en högre hotklassning i rödlistan är att de förekommer vanligare på Öland och Gotland än på fastlandet. Populationerna är inte heller stabila utan är fortsatt och snabbt minskande. Även i ett gotländskt perspektiv ser framtiden dyster ut för dessa arter. Delar av norra Gotland utgör ett kärnområde för bl.a. svartfläckig blåvinge och apollofjäril. Nybrytområdet ligger i kanten av detta kärnområde - ett storområde som för övrigt tillhör ett av de mest artrika i hela Sverige. Nordkalks påstående att arten har goda förekomster på Gotland är en stark överdrift och förenkling. Dagens systemekologiska forskning visar entydigt på att störst nytta för artbevarande är att bevara större sammanhängande kärnområden för hotade arter. Gotland har ett mycket stort ansvar för den biogeografiska och nationella bevarandestatusen. Arternas kärnområden ska alltså skyddas, inte exploateras. Detta är särskilt viktigt när det gäller arter där både populationsstorleken och det geografiska utbredningsområdet minskar. Det är vidare viktigt att bedöma de kumulativa exploateringshot som finns för kärnområdet på norra Gotland för dessa fjärilar. Ett av de viktigaste hoten mot bl.a. svartfläckig blåvinge är fragmentering. I detta kärnområde ligger exempelvis två ytterligare kalktäkter för prövning i domstol.

   Det saknas skäl att ge dispens enligt artskyddsförordningen. Att brytning av kalksten har pekats ut som ett riksintresse för mineralbrytning kan inte anses utgöra ett sådant tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse. Inte heller den sysselsättning som verksamheten medför utgör grund för dispens.

   GBF har utöver vad föreningen anfört tidigare i huvudsak anfört följande. Det saknas utredning kring skyddsvärda fågelarter. Vidare är den artskyddsdispens som har meddelats felaktig. Att arterna förekommer även i omgivningarna är inte ett skäl för dispens utan i stället en förutsättning för att populationerna på sikt ska vara livskraftiga och ha en gynnsam bevarandestatus. Att utradera de populationer som förekommer inom täktområdet minskar förutsättningar för arternas fortsatta överlevnad och genetiska diversitet i sin helhet. Om verksamheten tillåts kommer också statusen för miljöer enligt art- och habitatdirektivet, vilka rapporterades med ogynnsam bevarandestatus i boreal region av Sverige till EU hösten 2013, att försämras ytterligare. Detta gäller särskilt alvarmarker och västlig taiga. Inom täktområdet finns även fina exempel på karsthällmarker. Sveriges åtaganden gentemot EU kräver att de intakta karstområdena bibehålls. Den skada som verksamheten medför är irreversibel och innebär att samtliga organismer...