Case of Market Court (Sweden), December 18, 2013

• Resolution Date: December 18, 2013
• Issuing Organization: Market Court (Sweden)

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEStockholms tingsrätts, avd. 5, dom 2012-12-12 i mål nr T 12666-11,se domsbilaga (ej bilagd här)

KÄRANDEProcter & Gamble Sverige AB, 556128-3846, Box 27303, 102 54 StockholmOmbud: advokaterna P. v. H. och M. F., H. Legal Advokat AB, Kaptensgatan 12,114 57 Stockholm

SVARANDESCA Hygiene Products Aktiebolag, 556007-2356, 405 03 GöteborgOmbud: jur.dr R. W., advokaten H. L., jur.kand. M. S. och konsult H. S,von Lode Advokat AB, Box 47229, 100 74 Stockholm

SAKENMarknadsföring av blöjor

______________________

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen fastställer tingsrättens domslut i vad det avser skadestånd.

2. Marknadsdomstolen ändrar tingsrättens dom i vad den avser rättegångskostnader där på så sätt att Marknadsdomstolen bestämmer det belopp med vilket Procter & Gamble Sverige AB ska ersätta SCA Hygiene Products Aktiebolag för rättegångskostnader till tvåmiljoneretthundrasjuttioen (2 171 000) kr, varav 2 000 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 12 december 2012 till dess betalning sker.

3. Procter & Gamble Sverige AB ska ersätta SCA Hygiene Products Aktiebolag för dess rättegångskostnader i Marknadsdomstolen med enmiljonåttahundratusen 1 800 000 kr vilket avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.

______________________

YRKANDEN M.M.

1 Procter & Gamble Sverige AB (nedan P&G) har yrkat att Marknadsdomstolen med ändring av Stockholms tingsrätts dom i första hand ska befria P&G från skyldigheten att till SCA Hygiene Products Aktiebolag (nedan SCA) utge skadestånd med 4 815 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 12 september 2011 till dess betalning sker. I andra hand, för det fall att Marknadsdomstolen finner att P&G ska utge ersättning till SCA, har P&G yrkat att beloppet bestäms till högst 500 000 kr och i tredje hand att ersättningen reduceras till ett belopp som Marknadsdomstolen finner skäligt.

2 Beträffande rättegångskostnaderna har P&G i första hand yrkat att Marknadsdomstolen ska befria P&G från skyldigheten att ersätta SCA för rättegångskostnader i tingsrätten, innebärande att vardera part står för sina egna rättegångskostnader, i andra hand att beloppet bestäms högst till det som vitsordats i tingsrätten, d.v.s. 1 395 000 kr, och i tredje hand att ersättningen reduceras till ett belopp som Marknadsdomstolen finner skäligt.

3 SCA har bestritt ändring av tingsrättens dom och yrkat att Marknadsdomstolen fastställer denna.

4 Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER

P&G

5 SCA har inte vare sig styrkt, visat eller gjort sannolikt att P&G:s otillåtna marknadsföring orsakat någon skada. SCA har i vart fall inte visat att det framstår som klart mer sannolikt att orsaksförloppet varit det som SCA gör gällande än de sakförhållanden som P&G åberopat. Beviskravet är således inte uppfyllt och SCA:s skadeståndstalan bör därför lämnas utan bifall.

6 Tingsrätten har på ett felaktigt sätt vänt på bevisbördan till P&G:s nackdel och tillämpat hypotetiska modeller/principer för att fastställa att ersättningsgill skada föreligger.

7 I den mån Marknadsdomstolen ändå skulle komma fram till att ersättningsgill skada föreligger så ska en riktig bevisvärdering göras där det vid beräkningen av skada ska tas skälig hänsyn till de av P&G anförda alternativa skadeorsakerna och inte som tingsrätten gjort göra en oriktig bevisvärdering där de av P&G anförda alternativa skadeorsakerna inte har tillmätts någon betydelse alls och där metoden som använts för värderingen av skadan är felaktig.

8 I den mån Marknadsdomstolen skulle finna att den otillåtna marknadsföringen har påverkat SCA:s resultat så har denna påverkan i vart fall endast uppgått till en mindre del av den som SCA kräver ersättning för.

9 Påståendet att SCA:s goodwill skulle ha skadats är felaktigt eftersom en sådan skada förutsätter att SCA och dess varumärken pekas ut, något som överhuvudtaget inte har förekommit. SCA har dessutom inte kunnat visa att försäljningsnedgången, som påstås vara förorsakad av P&G:s marknadsföring, varit bestående, dvs. att långsiktig skada föreligger.

SCA

Skada

10 Marknadsföringen har skadat SCA på kort och lång sikt. Skadan består av en minskad vinst på grund av minskad försäljning av Libero under andra halvåret 2011, kostnader för motkampanjer som företagits i avsikt att reducera skadan och en skada på Liberos varumärke och minskad försäljning på lång sikt.

11 Det finns ett adekvat orsakssamband mellan ansvarsgrunden och skadan. Mot bakgrund av att det rör sig om en oligopolmarknad, där Libero och Pampers är de konkurrerande märkena, är det uppenbart att en marknadsföringskampanj av en sådan omfattning som den omtvistade har haft en positiv effekt för Pampers och en motsvarande negativ effekt för Libero. Det finns även empiriskt stöd för dessa effekter, i form av en uppgång för Pampers och en motsvarande nedgång för Libero.

Skadans storlek

12 Beräkningen av det yrkade beloppet har skett enligt följande. SCA minskade sin marknadsföringsandel andra halvåret 2011 med 2,8 procent jämfört med första halvåret 2011, samtidigt som P&G ökade sin andel med 3,2 procent. Den totala försäljningen av blöjor i Sverige under det andra halvåret 2011 uppgick till ca 307 miljoner. Andelstappet på 2,8 procent under det andra halvåret innebär att SCA under denna period har sålt ca 8,6 miljoner färre blöjor. SCA:s täckningsbidrag per blöja ligger på i vart fall 0,64 kr. Detta innebär att SCA har gått miste om en handelsvinst under andra halvåret 2011 om ca 5,5 miljoner kronor. I vart fall hälften av den uteblivna försäljningen, dvs. 2 750 000 kr, är att hänföra till 8 av 10-kampanjen. Libero har även lidit en bestående marknadsskada, vilket bekräftas av försäljningsstatistik för 2012 av vilken framgår att försäljningsnedgången på den svenska marknaden bara delvis har återhämtats. Vid bedömningen av den goodwillskada SCA har lidit bör hänsyn även tas till det värde varumärket Libero besitter. Libero har funnits på den svenska blöjmarknaden sedan 1980 och har med några få års undantag varit marknadsledande sedan början av 1990-talet. Den totala försäljningen av blöjor under märket uppgår till ca 600 miljoner kr om året. Skadeståndsyrkandet grundar sig även på kostnaderna för de extrainsatta marknadsföringsinsatser SCA har tvingats till på grund av 8 av 10-kampanjen. De sammanlagda kostnaderna för dessa extrainsatser i form av tv-reklam, rabattutskick och kundaktiviteter i butikskedjor uppgick till cirka 13 miljoner kronor. Mot denna bakgrund kan den goodwillskada bolaget lidit till följd av 8 av 10-kampanjen i vart fall uppskattas till tre miljoner kronor.

UTVECKLING AV TALAN

P&G

Beviskrav

13 Högsta domstolen har i ett flertal avgöranden haft anledning att uttala sig om vilken grad av bevisning som ska krävas till styrkande av att en uppkommen skada haft viss angiven orsak. Ett något lägre beviskrav än normalt har därvid uppställts i fall då särskilda svårigheter ansetts föreligga att framlägga en fullständig bevisning om att andra skadeorsaker varit uteslutna. Kravet har härvid i vissa fall formulerats så att det i betraktande av samtliga omständigheter ska framstå som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadelidande påstått än att något av de sakförhållanden som hans motpart åberopat utgjort skadeorsaken (se NJA 1991 s. 481 och där anmärkta rättsfall). Det räcker således inte med att en skadelidande kan göra gällande att det sannolikt föreligger en skada, utan denne måste även visa att den är klart mer sannolik än de alternativa orsaker till skadan som anförts i målet. Högsta domstolen anger tydligt att det ska föreligga särskilda svårigheter att framlägga bevisning för att bevisbördan ska lättas.

14 Enligt P&G:s uppfattning är det tveksamt om den bevislättnadsregel som tingsrätten använt överhuvudtaget är tillämplig i ett mål som detta. SCA har, såsom kärande och den part som genom bolagets räkenskaper och dokument har den reella möjligheten att styrka sin påstådda skada, helt underlåtit att fullfölja sin skyldighet (se bl.a. NJA 2005 s. 180 där kärandens underlåtenhet att föra fram bevisning gällande sin påstådda skada har avgörande betydelse i målet).

15 Det har inte förelegat särskilda svårigheter för SCA, som jämbördig part med P&G, att i tingsrätten presentera sådan bevisning. I vart fall har SCA inte anfört några skäl till att det skulle föreligga några särskilda orsaker till att inte fullfölja sin bevisskyldighet. SCA utgör heller inte en svagare part som förtjänar särskilt skydd, såsom exempelvis en fysisk person som yrkar trafikskadeersättning mot sitt försäkringsbolag.

16 Omfattande motfakta och bevisning om alternativa skadeorsaker har lagts fram av P&G. Motsatsbevisningen för att det inte föreligger skada p.g.a. marknadsföringen är mer omfattande, detaljerad och styrkt än vad SCA å sin sida har presterat genom sitt vittnesförhör med bolagets controller M. C.

17 P&G menar, med samma resonemang som Högsta domstolen förde i målet NJA 1982 s. 421, att även för det fall det skulle finnas en sannolikhet för att marknadsföringen påverkar SCA:s försäljning negativt, så är det inte visat att det är klart mer sannolikt att det varit detta som faktiskt orsakat SCA:s minskade försäljning.

Omvänd bevisbörda?

18 Tingsrätten har istället för att ställa krav på att SCA ska visa att det i beaktande av samtliga omständigheter ska framstå som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som SCA påstått, än de sakförhållanden som P&G anfört utgjort den verkliga orsaken, lagt hela bevisbördan på P&G. Detta framgår av sidan 40 stycke 4 i domskälen: "... bör kunna tjäna som utgångspunkt vid bestämmande av skadan, om den inte motbevisas."

19 Enligt P&G :s uppfattning har tingsrätten på ett oriktigt sätt och utan att motivera sitt ställningstagande vänt på bevisbördan ifråga om beviskravet. Även ifråga om hur stort skadestånd som ska utges, dvs...