Case nº B-93-2014 of Arbetsdomstolen, November 18, 2015

• Resolution Date: November 18, 2015
• Issuing Organization: Arbetsdomstolen

REFERAT

Parter:

Hotell- och restaurangfacket; M.H.; A.G.

Nr 68

Hotell- och restaurangfacket och M.H. i Borås

mot

A.G. i Borås.

Överklagade avgörandet: Borås tingsrätts dom den 28 maj 2014 i mål T 2346-12

Tingsrättens dom, se bilaga.

M.H. har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens domslut punkten 1, ska bifalla hennes vid tingsrätten förda talan fullt ut. Hotell och Restaurangfacket (förbundet) har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens domslut punkten 2, ska bifalla förbundets vid tingsrätten förda skadeståndstalan. M.H. och förbundet har vidare yrkat att Arbetsdomstolen ska befria dem från skyldigheten att utge ersättning för A.G:s rättegångskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta honom att utge ersättning för deras rättegångskostnader där.

A.G. har bestritt ändring.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Arbetsdomstolen.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på M.H:s och förbundets begäran tingsrättens ljud- och bildupptagningar av förhören med M.H. samt med P.B., B.O., R.H., L.H., M.G. samt H.L. spelats upp. Vidare har på båda parters begäran tingsrättens ljud- och bildupptagning av förhöret med G.A. spelats upp. På A.G:s begäran har tingsrättens ljud- och bildupptagningar av förhören med honom själv och A.S. spelats upp.

Parterna har åberopat samma grunder som vid tingsrätten och har till utveckling av sin talan i allt väsentligt anfört detsamma som antecknats i tingsrättens dom.

A.G. har inte klagat på tingsrättens dom. Frågorna om rätt till semesterersättning och allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen är alltså inte föremål för Arbetsdomstolens prövning.

Domskäl

Bakgrund och tvisten

I februari 2009 anställdes M.H. av A.G. för arbete i dennes verksamhet med firma G-A Kiosk, Tips och Grill. M.H. arbetade i grillen. Den 7 februari 2012 anmälde sig M.H. sjuk. Senare samma dag fick hon ett sms från en av A.G:s söner vari angavs att hon var "sparkad" med omedelbar verkan. M.H. återkom därefter inte till arbetet.

M.H. har gjort gällande att A.G. under anställningstiden utsatt henne för trakasserier vid upprepade tillfällen och oacceptabla arbetsvillkor, bl.a. genom kränkande uttalanden och ageranden som har haft samband med hennes kön som kvinna och genom att reagera negativt när hon var sjuk och genom att inte betala sjuklön och semesterersättning samt genom att i tiden strax innan anställningen upphörde låta lokalerna där hon arbetade vara utkylda. A.G. har bestritt dessa påståenden.

Den 14 februari 2012 skickade förbundet en förhandlingsframställning till A.G. vari angavs bl.a. att M.H. avskedats den 7 februari 2012. Tvisteförhandlingar hölls den 24 februari och den 1 mars 2012 varvid arbetsgivarens inställning i den frågan var att M.H. inte hade skilts från sin anställning.

Tvisten gäller i huvudsak frågan om arbetsgivaren avskedat M.H. antingen genom det sms som skickades till henne eller som ett resultat av arbetsgivarens agerande eller brist på agerande därefter alternativt om M.H. provocerats att frånträda sin anställning - som M.H. och förbundet gjort gällande - eller om M.H. självmant frånträtt anställningen, som A.G. gjort gällande. Enligt A.G. har sonen inte haft s.k. ställningsfullmakt och inte heller haft i uppdrag att skicka sms:et i fråga, varför något avskedande inte har skett.

För det fall domstolen finner att arbetsgivaren skilt M.H. från anställningen är det tvistigt dels om allmänt skadestånd ska utgå till M.H. för att hon inte erhållit någon besvärshänvisning på sätt som framgår av 19 § andra stycket anställningsskyddslagen och inte heller underrättats om avskedande enligt 30 § anställningsskyddslagen, dels om allmänt skadestånd ska utgå till förbundet för att förbundet inte varslats om avskedande enligt 30 § anställningsskyddslagen.

Tvisten rör vidare frågan om arbetsgivaren under anställningen utsatt M.H. för könsdiskriminerande trakasserier i strid med diskrimineringslagen.

Har M.H. avskedats?

Parterna är överens om att den 6 februari 2012 var den sista dagen som M.H. arbetade i arbetsgivarens verksamhet.

M.H. har berättat följande om händelseförloppet den 6 februari 2012. A.G. var oförskämd mot henne genom att på ett otrevligt sätt kräva att hon skulle servera honom mat, vilket hon nekade honom. Senare på dagen försökte han förmå henne att skriva eller skriva under en handling om att hon sade upp sig själv. Han hotade med att ta hjälp av sina söner om hon inte gjorde detta.

A.G. har bestritt att han varit oförskämd mot M.H. och bestritt att han försökt förmå M.H. att säga upp sig själv.

M.H. har vidare uppgett följande. Hon mådde psykiskt dåligt efter den kränkande behandling som hon blivit utsatt för den 6 februari 2012 och med anledning av att A.G. hotat med sina söner. Hon var rädd. På morgonen därefter, den 7 februari 2012, ringde hon därför förbundet. Hon lät också pojkvännen ringa arbetsgivaren och anmäla att hon var sjuk. Skälet till att hon bad pojkvännen ringa var att A.G. inte brukade acceptera att hon sjukanmälde sig utan krävde att hon skulle arbeta ändå eller i vart fall brukade visa starkt missnöje.

Uppgiften att M.H. den aktuella morgonen kontaktade förbundet har bekräftats av ombudsmannen P.B. Han har uppgett att han talade med M.H. först en gång då hon talade om att hon utsatts för kränkande behandling och att hon därefter åter hörde av sig och berättade om avskedandet i sms:et.

Enligt A.G. är det riktigt att pojkvännen ringde honom och sjukanmälde M.H. A.G. har uppgett att han ansåg att M.H. borde ha sjukanmält sig själv.

Det är ostridigt att M.H., straxt efter sjukanmälan, vid tio-tiden den 7 februari 2012 erhöll ett sms från A.G:s son D.O.G. i vilket han uppmanade M.H. att ringa till honom, vilket hon inte gjorde. I ett ytterligare sms till M.H. kl. 11.08 skrev D.O.G. bl.a. följande. "Hej M. vill förmedla dig att du är sparkad med omedelbar verkan".

M.H. har berättat hon uppfattade sms:et som ett avskedande från A.G:s sida.

A.G. har invänt att han inte genom sms:et avskedat M.H. Han har anfört att han inte känt till att sms:et skickades, att det inte skickades på hans uppdrag och att sonen inte haft en sådan ställning i firman att denne haft rätt att skilja en anställd från anställningen. Han har berättat bl.a. följande. D.O.G. kom som vanligt förbi kiosken och A.G. talade om för sonen att M.H. var sjuk och att han därför var tvungen att stänga grillen. Först dagen därefter berättade sonen för honom att denne skickat ett sms till M.H. Han visste dock inte vad sms:et innehöll, men var orolig för att det på något sätt rörde anställningen.

Arbetsdomstolen finner inte att D.O.G. haft en sådan ställning i firman att han har haft rätt att skilja M.H. från anställningen. Frågan är då om han ändå skickat sms:et på faderns uppdrag. A.G. har förnekat att så var fallet. Arbetsdomstolen gör följande bedömning i den frågan.

Det är genom A.G:s egna uppgifter klarlagt att sonen D.O.G. kom förbi kiosken på morgonen den 7 februari och att denne då fick uppgift om att M.H. anmält sig sjuk och att fadern var bekymrad över att han därför skulle behöva stänga grillen. Det är ostridigt att D.O.G. därefter vid tio-tiden skickade ett sms till M.H. och därefter ytterligare ett sms vari anges att M.H. är sparkad.

A.G:s berättelse har varit osammanhängande och han har haft svårt att redogöra för händelseförloppet och varför sonen på eget bevåg skulle ha skickat sms:et i fråga. D.O.G. har inte heller hörts i målet för att förklara varför han skickat sms:et. Det finns med anledning av dessa omständigheter skäl att starkt ifrågasätta A.G:s uppgifter om att sms:et skickats utan hans vetskap eller uppdrag. Enligt Arbetsdomstolens mening talar således flera omständigheter för att sms:et skickats med A.G:s vetskap och på hans uppdrag. Arbetsdomstolen kan dock inte finna styrkt att så varit fallet.

Frågan är då om A.G. ändå kan anses ha avskedat M.H.

Det finns situationer där arbetstagaren med fog kan uppfatta en händelse som en uppsägning eller ett avskedande och därför inrättar sitt fortsatta handlande efter detta. I Arbetsdomstolens praxis (t.ex. AD 2004 nr 86 och där anmärkta rättsfall) har det slagits fast att det åvilar arbetsgivaren att undanröja den oklarhet om anställningens bestånd som har uppstått om arbetsgivaren har haft grundad anledning att inse att arbetstagaren har uppfattat sig som uppsagd eller avskedad. Det ankommer på arbetsgivaren, i fall där arbetsgivaren har en sådan grundad anledning, att klargöra för arbetstagaren vad arbetsgivaren avser. Om arbetsgivaren inte gör det, kan situationen jämställas med ett avskedande eller en uppsägning från arbetsgivarens sida. Det anförda innebär att arbetsgivaren inte får utnyttja en uppkommen oklarhet för att låta anställningen upphöra.

M.H. har som redan anförts uppgett att hon uppfattat sig som avskedad av arbetsgivaren genom det sms som D.O.G. skickade till henne. Frågan är om situationen varit sådan att M.H. haft skäl för att uppfatta sig som avskedad genom sms:et.

Det är ostridigt att A.G:s fyra söner varit aktiva i rörelsen och arbetat i den över tid. A.G. har vidare uppgett att D.O.G. arbetade för honom ett par månader ca ett år innan den omtvistade händelsen och att han ofta var i kiosken för att hälsa på och ibland för att hjälpa honom. M.H. har berättat att A.G. inte hade någon mobiltelefon och att deras kommunikation därför ibland gick via sönernas mobiler och att hon förstod att D.O.G. var i kiosken den aktuella morgonen när han, efter det att hon sjukanmält sig, sms:ade henne och bad henne ringa upp honom. Arbetsdomstolen finner inte anledning att betvivla dessa uppgifter och inte heller hennes uppgift om att något hänt mellan A.G. och henne dagen innan som rörde anställningen, vilket ledde till att hon kontaktade förbundet redan innan hon fick del av sms:et om avskedande. Arbetsdomstolen finner mot bakgrund av dessa omständigheter inte anledning att betvivla att M.H. uppfattat situationen så att sonen haft i uppdrag att...