Case nº M294-08 of Miljööverdomstolen, March 05, 2009

• Resolution Date: March 05, 2009
• Issuing Organization: Miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVänersborgs tingsrätts, miljödomstolen, dom 2007-12-07 i mål nr M 1043-06, se bilaga A

KLAGANDEKammarkollegiet, Box 2218, 103 15 Stockholm

MOTPARTER1. Favonius AB, 556654-2675, c/o Falkenberg Energi AB311 80 Falkenberg

Ombud: Advokaten R.L. och advokaten C.H.

2. Länsstyrelsen i Hallands län, 301 86 Halmstad

3. Falkenbergs kommun, Nygatan 34, 311 80 Falkenberg

   SAKENAnsökan om tillstånd att uppföra och driva en gruppstation för vindkraft med högst 30 vindkraftverk i Kattegatt utanför Falkenberg

   ___________________

   MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens dom och avslår Favonius AB:s ansökan.

2. Favonius AB ska ersätta Kammarkollegiet för dess rättegångskostnader i Miljööverdomstolen med 57 000 kr, varav 50 400 kr avser arvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.

   ___________________

   YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Kammarkollegiet har yrkat i första hand att miljödomstolens dom ska upphävas och Favonius AB:s tillståndsansökan ska avslås och i andra hand att tillståndet förenas med följande ytterligare villkor:

   "Miljööverdomstolen uppskjuter enligt 22 kap. 27 § miljöbalken avgörandet om behovet av eventuella slutliga villkor till skydd för torskbeståndet.

   Favonius AB ska under en prövotid i samråd med länsstyrelsen och Fiskeriverket undersöka anläggningens påverkan på torskbeståndet under driftsfasen. Undersökningarna ska göra det möjligt att bedöma behovet av skyddsåtgärder för att minska anläggningens påverkan på torskbeståndet. Av särskilt intresse är då den påverkan som uppstår under lekperioden.

   Redovisning av prövotidsutredningen skall tillsammans med förslag på slutliga villkor inges till miljödomstolen senast tre år efter det att verksamheten har satts igång"

   Favonius AB, Länsstyrelsen i Hallands län och Falkenbergs kommun har bestritt ändring av miljödomstolens dom.

   Kammarkollegiet har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.

   Miljööverdomstolen har hållit huvudförhandling i målet.

   UTVECKLANDE AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

   Parterna har i huvudsak åberopat vad som tidigare har anförts vid miljödomstolen och tillagt i huvudsak följande.

   Kammarkollegiet

   Lokalisering

   Föreskriften i 2 kap. 6 § miljöbalken är av störst betydelse när, som i detta fall, en plats ska väljas för en ännu inte påbörjad verksamhet eller anläggning som i sig medför miljöpåverkan (prop. 1997/98:45 del 2 s. 19).

   Hushållning

   Kammarkollegiet ifrågasätter inte de miljömässiga fördelarna med koldioxidfri elproduktion genom t.ex. havsbaserad vindkraft. Produktionen från anläggningen kommer dock att bli relativt begränsad. Den energi som kommer att produceras är säkerligen av viss betydelse för Falkenbergs kommun, men är i ett nationellt perspektiv mer marginell. Mot detta ska ställas den starkt hotade torsken som har ett i det närmaste unikt lekområde där exploateringen är tänkt att ske. Den begränsade miljömässiga vinst som uppförandet av aktuell vindkraftsanläggning skulle medföra ska alltså jämföras med den nationella och i dagsläget snarast globala miljömässiga förlust som utplånandet av ett lekområde för torsken skulle utgöra. Vid en sådan jämförelse måste området anses vara mest lämpat för att även i fortsättningen utgöra lekområde för torsken.

   Särskilt skyddsvärda intressen

   Av 3 kap. 3 § miljöbalken framgår att vatten områden som är skärskilt känsliga från ekologisk synpunkt så lång som möjligt ska skyddas mot åtgärder som kan skada naturmiljön. Ett viktigt syfte med bestämmelsen är att slå vakt om den genetiska mångfalden i naturen genom skydd av arter vilkas existens är hotade (prop. 1985/86:3 s. 157). Det kan konstateras att torsken är rödlistad och bedöms vara starkt hotad (se Artdatabankens sammanställning "Artfakta. Rödlistade ryggradsdjur i Sverige 2007).

   Till de områden som är särskilt betydelsefulla för det yrkesmässiga fisket enligt 3 kap. 5 miljöbalken hör inte bara fångstområdet för fiskarter av stor betydelse för näringen. Även lek - och uppväxtområden kan vara av sådan särskild betydelse att områden skall anses vara av riskintresse enligt 3 kap. 5 § (a prop. s. 161).

   Av sakkunnigutlåtandet från Fiskeriverket framgår följande. Torskbeståndet i Kattegatt är kraftigt decimerat och den naturliga rekryteringen är svag. Torskbeståndets fortlevnad i Kattegatt är av mycket stort allmänt intresse. Det är av största vikt att försiktighetsprincipen tillämpas vid beslut som kan komma att påverka torskens rekrytering och därigenom dess långsiktiga fortlevnad. Platsen för den planerade vindkraftsparken vid Skottarevet är en del av kärnområdet för torsklek i Kattegatt. Hårt fiskade bestånd av torsk har förlorat sin möjlighet att buffra för år med dålig rekrytering, vilket starkt bidrar till dess status som hotad fiskart och medför att torskbeståndet kan vara beroende av enstaka starka årsklasser för sin överlevnad. Det har inte kunnat klarläggas huruvida torskens vandringar till och val av lekplatser kan påverkas av störning utom säsongen för lek. Det går inte heller att i förväg förutsäga när sådana år då de naturliga förutsättningarna för rekrytering är särskilt gynnsamma inträffar. Detta innebär att enbart de kraftiga störningar som anläggningsarbetena ger upphov till, om än under en begränsad tid och utom säsongen för torsklek, kan hota hela beståndet. För att få en helhetsbild av torskens situation under driftsfasen ska den kontinuerliga ljudstörningen från vindkraftsverken läggas till ljudet från befintlig fartygstrafik och den kumulativa effekten av dessa ljudkällor inte är utredd.

   Fiskeriverket har enligt 2 § förordning (1998:896) om hushållning med mark- och vattenområden m.m. pekat ut delar av platsen för vindkraftanläggningen, eller i vart fall ett direkt angränsande område, som varandes av riksintresse för fisket. Utpekandet av området har skett med hänsyn till att det inrymmer flera för yrkesfisket skyddsvärda delar. Bl.a. utgör det enligt Fiskeriverkets beslut lekplats för torsken.

   Sedan utpekandet skedde har undersökningar visat att torskbestånden decimerats kraftigt och torskens fortlevnad har nu mycket hög prioritet. De mer utförliga utredningar som föranletts av denna exploatering visar vidare att det skyddsvärda lekområdet omfattar ett större område än tidigare utredningar i samband med utpekandet har visat. Hela det område, som utgör lekplats för torsken i Kattegatt, inryms alltså inte i riksintresseområdet. Även verksamheter belägna utanför ett riksintresseområde kan, som i detta fall, medföra en påtaglig skada på riksintresset.

   Om ett område är av riksintresse för flera oförenliga ändamål ska företräde ges åt det eller de ändamål som på lämpligaste sätt befrämjar en långsiktig hushållning med marken, vattnet och den fysiska miljön i övrigt (3 kap. 10 § MB). Om något av ändamålen kan fullgöras genom att verksamhet istället bedrivs på ett område som inte är av konkurrerande riksintresse torde dock den valda lokaliseringen för den flyttbara verksamheten redan av denna anledning vara mindre lämplig. Så är fallet här. För vindkraftsparken finns till skillnad från torskens lekområde alternativa lokaliseringar. Valet av område för exploateringen torde därmed redan av denna anledning vara olämplig.

   Lönsamhet

   Kammarkollegiet ifrågasätter inte att exploateringen inte är lönsam ur strikt företagsekonomisk synvinkel. Det torde emellertid vara ostridigt att aktuell anläggning inte kan sägas medföra något större överskott för bolaget. Enbart det faktum att anläggningen producerar koldioxidfri el medför inte att dess fördelar från allmän och enskild synpunkt överväger skadorna och olägenheterna. De miljömässiga vinsterna är marginella i ett nationellt perspektiv.

   Mot dessa mindre företagsekonomiska och miljömässiga vinster står det allmänna och angelägna intresset av bevarandet av ett av de reproduktionsområden som nyttjas av det utrotningshotade torskbeståndet i Kattegatt. Vid en sådan avvägning måste det allmänna intresset av att skydda torskens reproduktionsområde, som inte kan flyttas och förläggas någon annanstans, ha en större tyngd än intresset av uppförandet av en vindkraftspark som endast kommer att generera begränsade företagsekonomiska och miljömässiga vinster.

   Försiktighetsprincipen

   Att blotta risken för en olägenhet ska beaktas är en grundläggande princip inom miljörätten. Vid osäkerhet om en verksamhets följder på miljön skall med andra ord alltid det mer säkra alternativet väljas före det osäkra. Objektiva omständigheter måste naturligtvis tala för att det finns risker med den aktuella verksamheten för att risken ska anses vara beaktansvärd. Att vindkraftsparken och dess uppförande medför en påtaglig och högst beaktansvärd risk för skador på torskens lekområde, och därmed även torskbeståndets fortlevnad, står dock klart med hänsyn till vad som framgår av Fiskeriverkets utlåtande. Det står även klart att denna risk kvarstår oavsett om tillståndet förenas med föreskrifter om att anläggningsarbetena utförs utom den period under vilken torskleken sker .

   Bevisbörda och beviskrav

   Kammarkollegiet anser att bolaget inte har uppfyllt det beviskrav som borde ställas.

   I det aktuella ärendet är risken och de befarade konsekvenserna, nämligen att torsken i Kattegatt helt försvinner, mycket allvarliga. Beviskravet borde därmed ställas högt och i vart fall högre än vid "sannolikt". Med hänsyn till Fiskeriverkets utlåtande kan det konstateras att bolagets utredning inte visat att exploateringen inte kommer att skada eller påtagligt påverka områden som är särskilt känsligt från ekologisk synpunkt såväl som av riksintresse för yrkesfisket. Av sakkunnigutlåtandet från Fiskeriverket framgår med all önskvärd tydlighet att den aktuella vindkraftparken innebär en betydande risk för torskbeståndets långsiktiga överlevnad.

   Föreskrifter om att anläggningsarbeten inte får ske under torskens lekperiod utgör dessutom inte någon garanti för att torskleken kommer att kunna ske ostört och resultera i en lyckad...