Case nº M5398-09 of Miljööverdomstolen, March 29, 2011

• Resolution Date: March 29, 2011
• Issuing Organization: Miljööverdomstolen

REFERAT

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVänersborgs tingsrätts, miljödomstolen, dom 2009-05-19 i mål nr M 1109-08, se bilaga A

KLAGANDEKammarkollegietBox 2218103 15 Stockholm

Ombud: advokatfiskalen K.A.L.

MOTPARTFortum Generation AB, 556006-8230115 77 Stockholm

Företrätt av: bolagsjuristen C-J.R.

SAKENErsättning för produktionsbortfall vid Reinholdsfors kraftverk

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Miljööverdomstolen fastställer miljödomstolens dom.

____________________

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Kammarkollegiet har yrkat att Miljööverdomstolen ska ändra villkor 6 i miljödomstolens dom på så sätt att ersättningen till Fortum Generation AB (Fortum) bestäms till 500 000 kr.

Fortum har bestritt bifall till överklagandet.

UTVECKLING AV TALAN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Kammarkollegiet har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande.

Diskonteringsfaktor

Miljödomstolen har funnit att det vid hittillsvarande praxis nästan alltid tillämpats en kalkylränta på fyra procent. Det är i och för sig riktigt att den procentsatsen vanligen har använts vid beräkning av ersättningar. Dock har det i sådana fall nästan utan undantag varit fråga om att beräkna intäkter, kostnader och ersättningar för all framtid.

Räntan som sådan saknar intresse. Räntan är dock en del i att fastställa kapitaliserings-faktorn. Fyra procents ränta innebär att den överblickbara tiden antagits vara 25 år. Det är i förevarande fall fråga om mycket gamla och snart uttjänta kraftverk. Inget av kraftverken har genomgått några påtagliga renoveringar, om ens några. Ålderstigna kraftverk kan inte köras för fullt och verkningsgraden är dålig. Enligt kollegiets uppfattning är det en tidsfråga innan kraftverken är slutkörda. Reinholdsfors kraftverk drivs med anställd personal. Vid angivna förhållanden kan den tidpunkt då driften måste läggas ner inte vara långt borta. Enligt uppgift vid huvudförhandlingen i miljödomstolen har några påtagliga renoveringsåtgärder inte vidtagits. Kammar-kollegiet anser mot ovan angiven bakgrund att den erbjudna ersättningen med en kapitalisering av den väl tilltagna årliga ersättningen under drygt 16 år är ett mycket generöst erbjudande.

Värderingen av förlorad produktion

Det är i förevarande situationer vanligt att verksamhetsutövarna hänvisar till gällande spotpriser för el. Kollegiet vill peka på att spotpriset är det pris förbrukaren får betala. Det har ingen bäring alls på den ersättning kraftverksägaren erhåller. I spotpriset ingår bl.a. nätavgiften.

Brutto- eller nettoberäkning?

Fråga uppkom i miljödomstolen även om sättet för beräkning av ersättning för den förlust av vatten som kan tas ut vid kraftverket samt om bevisbördans placering för vilka kostnader verksamheten har.

Av Strömbergs kommentar till 1983 års vattenlag framgår att det vid fastighetsskada i form av förlust av vattenkraft inte finns någon anledning att frångå expropriationslagens principer att intrångsersättning ska utgå. Det utesluter enligt Strömberg inte att förlust av vattenkraft värderas separat. Avseende värderingen uttalar Strömberg att den liksom i expropriationsfallet får bygga på avkastnings- och produktionskostnadskalkyler. Ersättningen får enligt Strömberg fastställas med ledning av nettoavkastningen. "En kraftstations nettoavkastning torde i allmänhet motsvara det kapitaliserade värdet av dess kraftproduktion minskat med drifts-, underhålls- och förnyelsekostnaderna. Kapitaliseringen bör avse all framtid eller en begränsad tid motsvarande stationens antagna återstående livstid."

Miljödomstolen har beräknat ersättningen enligt ett bruttoresonemang och ansett att ersättning ska utgå för påstådd intäkt utan avdrag för drifts-, underhålls- och förnyelsekostnader. Att likställa en ersättning med den intäkt en viss verksamhet har utan avdrag för några kostnader avseende drift, underhåll och förnyelse framstår som helt främmande från de expropriationsrättsliga principer som också tillämpas i andra ärenden enligt miljöbalken och riskerar att leda till en kraftig överkompensation.

Bevisbördan

I fråga om bevisbördan framgår av kommentaren till 31 kap. 2 § miljöbalken att det i ersättningsmål gäller samma principer som vid expropriation. Den som kräver ersättning ska bevisa skadans storlek. I fråga om beviskravet får man däremot ta hänsyn till vilka praktiska möjligheter den som kräver ersättning har att lägga fram utredning om förhållandena.

Verksamhetsutövaren har i det här aktuella fallet påstått att skadan ska beräknas på visst sätt och är av viss storlek utan att förete närmare utredning om detsamma eller presentera närmare underlag till stöd för det.

Kammarkollegiet har med hjälp av sakkunnigutredning redogjort för sin inställning avseende skadans storlek och enligt vilken metod den för ersättning i vattenmål bör räknas fram. Metoden har stöd i miljöbalkens bestämmelser, som vilar på expropriationslagens bestämmelser och ovan redovisad litteratur på området. Motsvarande stöd saknas för det sätt verksamhetsutövaren ansett att ersättningen ska bestämmas på.

Miljödomstolen har trots detta inte lagt bevisbördan för skadans storlek på verksamhetsutövaren. Kollegiet uppfattar domstolens dom så att det tillmätts betydelse vem som enligt domstolens förmenande haft bäst möjligheter att förete bevisning. Domstolen har därvid ansett att det är lättare att föra i bevis att en åtgärd får vissa följder än tvärtom. Kollegiet tolkar vidare domstolens dom så att domstolen i avsaknad av bevisning har tagit ställning till vilken uppfattning om rätt storlek på ersättningen som framstått som mest sannolik. Domstolen har ansett att verksamhetsutövarens uppfattning har framstått som mer sannolik. Domstolen har vidare ansett att bevisning saknas och att det ska leda Kammarkollegiet till förfång. Kammarkollegiet anser att miljödomstolen därmed har placerat bevisbördan fel.

Fortum har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande.

Diskonteringsfaktor

Valet av diskonteringsfaktorn 4 % grundar sig på att denna procentsats historiskt är den som normalt tillämpas när fråga är om värdering av allframtidsersättning. När siffran 25 år nämns så är den närmare bestämt framkommen av räkneoperationen 1 genom 0,04 = 25. Det innebär att mottagaren av ett belopp framräknat med angiven procentsats kommer att erhålla den årliga ersättningen i all framtid givet att det kapitaliserade beloppet kan hållas räntebärande riskfritt motsvarande 4 % avkastning. En riskfri avkastning får t.ex. anses vara statslåneräntan som f.n. (2009-11-26) ligger på 3,20 % och 3,88 % i genomsnitt för 2008.

Den av Kammarkollegiet erbjudna ersättningen, motsvarande värdet av 16 års produktionsbortfall, motsvarar en räntenivå med en riskfri avkastningsränta på ca 6 %. Det blir nog svårt att idag finna en sådan placering.

Beträffande Kammarkollegiets uppfattning att 16 års ersättningar är skäligt ("generöst") mot bakgrund av anläggningarnas status kan följande anföras.

En förlorad produktion av 1 kWh är omräknad i pengar densamma oavsett anläggningens bedömda framtida tekniska livslängd. Det är oftast så att anläggningarna underhålls och anläggningsdelar byts ut så att anläggningen består utan bortre begränsning i tiden. Det står samtidigt tillståndshavaren fritt att välja att helt ersätta ett nedslitet kraftverk med ett nytt, alternativt att överlåta anläggningen i befintligt skick till en annan intressent. I sistnämnda fall är det fortfarande anläggningens produktionsförutsättningar som är av betydelse för värderingen och förlust av vatten till följd av om en omprövning kommer att minska det nuvarande och framtida marknadsvärdet. Mot denna bakgrund är det Fortums uppfattning att nu aktuella anläggningars status och vilka medel som nedlagts inte har relevant betydelse för domstolens bedömning av den tid för vilken ersättningen ska beräknas. Ersättningen ska, liksom tillståndets rättskraft, avse all framtid. Det är även den praxis som hittills rått och det finns ingen anledning till ändring därvid. Ovanstående uppfattning till trots kan ändå påpekas att utrustning kommer att installeras i anläggningarna för fjärrstyrning och effektivisering av driften. Investeringsbudgeten är inte försumbar.

Värderingen av förlorad produktion

Noteringarna på NordPool visar den aktuella prisnivån som producenterna köper och säljer på. Tidningarnas noteringar är dygnsmedelpris, medan producenterna handlar på timbasis.

Kammarkollegiets uppfattning om att nätavgifter ingår i spotpriset är inte korrekt då någon nätrelaterad kostnad inte är förenad med noteringarna på elbörsen. Nätfrågan aktualiseras i samband med att kraftverkets produktion matas ut i en utmatningspunkt på överliggande nät. Denna utmatning förutsätter abonnemang hos nätägaren. I vissa fall är abonnemanget en kostnadspost, men i nu aktuella fall medför utmatningen en s.k. "nätnytta" som producenten erhåller ersättning för. Detta har tyvärr Fortum inte uppmärksammat när omprövningen beräknades. Rätteligen finns en post motsvarande ca 15 % (den ersättningsbara delen av produktionsförlusten) av dessa intäkter för kraftverket som bort tilläggas ersättningen (0,15 x 45 000 (snitt fyra år) x 25) = 169 000 kronor.

Brutto- eller nettoberäkning?

I fråga om den nettovärderingsprincip som Kammarkollegiet vill göra gällande så vilar den på helt andra förutsättningar än omprövningsfallet som nu är ifråga. Värdering av vattenkraft beror på förutsättningarna. I det fall annan tillhörig icke exploaterad fallhöjd tas i anspråk i annans kraftstation ska ersättningen, vare sig den sker med pengar eller genom kraftöverföring, beaktas mot bakgrund av s.k. uttagskostnad. Det vill säga att ägaren av den inte exploaterade vattenkraften ska delta i kostnaderna för att utföra och bibehålla de anläggningar som fordras för vattenkraftens utvinnande. Det är då naturligt att om denna vattenkraft utgör 10 % av den totalt ianspråktagna vattenkraften ska han delta med 10 % av alla kostnader för dess utvinnande. Han blir då "delägare" i anläggningens produktion. Det vore inte rätt om...